Българските гори и частни болници във фокуса на (не)изменения  Закон за обществените поръчки и защитата на публичния интерес.  

Считам за важна темата, касаеща дългоочаквани и въпреки това несъстояли се промени в Закона за обществените поръчки. 

Законодателната воля следваше задължително да обхване дейностите в горските територии и включването на частните лечебни заведения – търговски дружества по чл. 36-37 от Закона за лечебните заведения, в кръга на възложителите, определен в чл. 5 от ЗОП във вр. § 2 , т. 43 от ДР на ЗОП, регламентиращ  понятието “публичноправна организация”.

Очевиден факт от реалността са инициираните наказателни процедури срещу Република България, поради противоречие на националното ни законодателство в областта на обществените пръчки, съдържащо изключения, които като правни постановки в европейските директиви липсват. 

В настоящата статия ще поставя ударение врху два основни проблема – горите и частните болници, очевидно нужно да бъдат осветлени, така че да провокират  широкообществен дебат, респективно законодателна инициатива.

Проблем 1 – изключване на частните лечебни заведения от обсега на ЗОП по признак, основан на формата на собственост.

С публикуването на ДВ, бр. 105 от 19.12.2023 г., бяха приети изменения и  допълнения в  Закона за обществените поръчки, същите в сила от 22.12.2023 г. За някои от текстовете е предвиден по обширен vacation legis - 01.01.2024 г.

Извън тези промени останаха частните лечебни заведения. А те са задължителни поради необходимостта от установяване на пълно съответствие на ЗОП с изискванията на Директива 2014/24/ЕС^[1], Директива (ЕС) 2019/1161^[2] и др., за които Европейската комисия следи и поради чието неизпълнение е стартирала наказателни процедури срещу  Р България. 

Дължимата НЕосъществила се промяна касае чл.5, ал.1, т. 16 ЗОП, което следваше да придобие следната редакция: думите „собственост на държавата и/или общините" се заличават, а думите „и от бюджета" се заменят с „и/или от бюджета".^[3] На практика това означава, че формата на собственост престава да бъде определяща и частните лечебни заведения придобиват качеството на възложител.

В разрез с дължимата, но неосъществила се промяна, към днешна дата ЗОП продължи да “възприема” за “публичен възложител” само лечебните заведения - търговски дружества по чл. 36 - 37 от Закона за лечебните заведения, собственост на държавата и/или общините, на които повече от 50 на сто от приходите са от държавния и/или общинския бюджет, и от бюджета на Националната здравноосигурителна каса.  Тоест нормотворците продължиха противоречащата на европейското право хипотеза на категоризиране на субект на правото в специалния ЗОП с оглед собствеността. Това означава, че ЗОП продължава да обхваща държавните и общински заведения, но не и частните болници. 

Липсата на единен подход при определянето на лечебните заведения като възложители по ЗОП, респективно закупуването на лекарствени продукти, включени в списъка по чл. 266а, ал. 2 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, е съществен проблем, констатиран в наказателна процедура № 2018/2268 на Европейската комисия. Последната е изразила изрично становище, че директивите в областта на обществените поръчки не предвиждат разграничение между субектите, които отговарят на условията за публичноправна организация, основано на формата на собственост. 

В отговор и подкрепа на позицията на Европейската комисия, правилно Агенцията по обществени поръчки е изразила становище за необходимостта от прецизиране на текста на чл.5, ал.1, т.16  ЗОПчрез отпадане изискването за вида на собствеността и отмяна на частта от дефиницията в § 2, т. 43от ДР на ЗОП. Водещ мотив за наложителността от тези промени е очевидният, непоставен под съмнение въпрос, че лечебните заведения са създадени в обществен интерес. Следователно, то и тези, чийто капитал е частна собственост, следва да прилагат закона, в случай че повече от 50 на сто от приходите им са от държавния и/или общинския бюджет, или от бюджета на Националната здравноосигурителна каса.

Ето защо за установяването на единен подход в ЗОП при определяне качеството възложител на лечебните заведения е възможно само чрез прецизиране на чл. 5, ал. 2, т. 16 и на дефиницията на „публичноправна организация" по § 2, т. 43 от Допълнителните разпоредби на ЗОП.

В отговор на изискванията на европейското законодателство, бе изготвен Общ проект за Закон за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки, обединен на 14.09.2023 г.^[4]. На провелото на 29 септември 2023 г. парламентарно заседание в Народното събрание, бе представен Доклад относно гореспоменатия общ законопроект, обединяващ приетите на първо гласуване на 8 септември 2023 г. законопроект за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки, №: 49-302-01-26, внесен от Министерския съвет на 27 април 2023 г., Законопроект за допълнение на Закона за обществените поръчки, № 49-354-01-26, внесен от Божидар Пламенов Божанов и група народни представители на 5 май 2023 г., и Законопроект за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки, № 49-302-01-50, внесен от Министерския съвет на 22 август 2023 г., изготвен на основание чл. 78, ал. 2 от Правилника за организацията и дейността на Народното събрание. 

В изнесения от правна комисия доклад на второ гласуване на “Общ проект. „Закон за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки“, се казва цит. “Комисията подкрепя по принциптекста на вносителя и предлага следната редакция на §2:

“§2. В чл.5,ал.2, т.16 се изменя така: „16. представляващите лечебните заведения по чл. 36 – 37 от Закона за лечебните заведения, на които повече от 50 на сто от приходите са от държавния и/или общинския бюджет, и/или от бюджета на Националната здравноосигурителна каса“.“

Тоест § 2 от Общия проект предвижда отпадане собствеността на лечебните заведения като признак, обуславящ качеството “публичен възложител”.

Така също с § 76 от Общия проект в неговте допълнителните разпоредби се правят следните изменения и допълнения буква “г”) в т. 43 думите „Лечебно заведение - търговско дружество, чийто капитал е поне две трети частна собственост, финансирано с повече от 50 на сто от държавни, регионални или местни органи или от други публичноправни организации; или е обект на управленски контрол от страна на тези органи; или има административен, управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от държавните, регионалните или местните органи или от други публичноправни организации, и което има промишлен или търговски характер, макар да задоволява нужди от общ интерес, не е „публичноправна организация" по смисъла и за целите на Закона за обществените поръчки", се заличават. Този текст ще доведе до уеднаквяване на подхода при определяне на лечебните заведения като възложители по ЗОП, а така също обосновава необходимостта от прецизиране на чл. 5, ал. 2, т. 16 от ЗОП, което всъщност е постигнато  с § 2 от Общия проект. 

В действителност така очакваните промени не се случиха!!!

За съжаление факт, виден от стенограмата на провелото се на 29 септември 2023 г. парламентарно заседание на Народното събрание. Мотиви и изказвания на народните представители в тази посока липсват.  Широката общественост, включително и международна такава, не е запозната с доводите на депутатите, “мотивирали” отхвърляне на предложените промени, касаещи частите лечебни заведения.

От друга страна, в стенограмата се четат основателни реплики на народни представители, подкрепящи включването на частните болници под действието на ЗОП, цит.:

“Този проблем стои пред Народното събрание, както и пред изпълнителната власт от няколко години, през които така наречените частни болници, са отпаднали от обхвата на Закона за обществените поръчки, което няма основание според правото на Европейския съюз, а именно Директива 2014/24.
Поради тази причина, срещу България от 25 януари 2019 г., тоест вече повече от четири години, е започнало производство за нарушение на правото на Съюза.” 
Тази наказателна процедура е била предмет на обсъждане както от работни групи с участието на Министерството на здравеопазването, Министерството на икономиката, Министерството на финансите. Всички работни групи винаги са достигали до еднозначния извод, че Законът за обществените поръчки следва да бъде изменен в тази му част.”

Въпеки това, § 2 и § 76 от Общия проект на Закон за изменение и допънение на ЗОП, не са приети.  

Изводът, който може да си направим е логичен:  въпреки измененията на ЗОП, той продължава да е в рязко противоречие с тезите на Европейската комисия, с европейското законодателсгво и Директиви в областта, следователно наказателните процедури срещу България продължават, а се отварят възможности за откриване на последващи наказателни такива.

Тази тема намира широк отзвук и в Европа. 

Международната медия EURACTIV публикува материал със заглавие “Bulgaria risks EU fines by giving private hospitals blank cheque for drug purchases”^[5].

В статията се казва, че Европейската комисия аргументира стратирането на наказателна процедура срещу страната ни с аргумента, че частните болници са привилигеровани спрямо държавните при ползването на държавни средства.

Привилигеровани ли са частните болници? Да!! Липса на контрол по закупуване на лекарства от здравната каса на неустановени и нерегламентрани цени е добър повод за размисъл и търсене на отговори. Кой всъщност плаща – отговорът е очевиден Държавата, тоест всички ние, тъй като частните болници ще продължат да изразходват средства на данъкоплатците без конкуренция, публичност и прозрачност, които да гарантират оптимални цени. 

Проблем 2 - възлагането на дейности в горски територии за създаване на гори, добив на дървесина и недървесни горски продукти продължава да се осъществява по реда на Закона за горите. 

Не беше отменена и запази своето действие разпоредбата на чл.17, ал.2 ЗОП, която възлага дейностите в горски територии за създаване на гори, добив на дървесина и недървесни горски продукти, да се осъществява по реда на Закона за горите. Това означава, че ЗОП е неприложим за тези дейности, за техните възложители, респективно изпълнители, в противоречие с европейското законодателство и конкретно по-горе спомената Директива (ЕС) 2019/1161. Последната засяга и би засегнала всички стопански субекти, които предлагат на пазара доставки, услуги и строителство и биха били потенциално заинтересувани да участват в обществени поръчки, когато същите се обявяват по правилата на ЗОП, в този смисъл и тези, обхванати от дейностите по горите.

Отмянатана чл.17,ал.2 от ЗОП  би се отразила върху публичните възложители, посочени в чл. 2 и чл. 3, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в горските територии - държавна и общинска собственост, и за ползване на дървесина и недървесни горски продукти, приета с ПМС № 316 от 2011 г. (Наредбата). Точният брой на тези възложители не може да бъде предварително определен. 

Как ли би въздействало въвеждането на подобен вид дейности като например горската сеч, усвояването на горските продкти, под светлината на ЗОП, а не както е досега – чрез Закон за горите и Наредба??!! Дали биха се осветлили много въпроси от различно естество – например размерът на публичен финаснов ресурс за горска техника и човешки ресурс за извършване на горска сеч; териториите, в които се извършва тя и контролът в случай, че се наруши периметъра на заложените с обществена поръчка условия; стопанските субекти, извършващи тази дейност ще бъдат ясни, които дори и към този момент да са “публикувани”, то вероятно са в някоя спорадично или трудно достъпна страница на агенция или министерство. А дали ще настъпи съществена отчетност на добития материал и за какви нужди се разходва той? Къде се продава и какви печалби се отчитат при усвояване на горския държавен фонд??

Всички тези въпроси, а и много други, биха подлежали на строги правила по прогнозиране, провеждане и отчитане изпълнение на възложена обществена поръчка. Изборът на изпълнител би бил под контрола на възложителя и всеки заинтересован участник, респективно одитните проверки по изпълнението на договорите ще бъдат съществена част от контролната дейност на Държавата по усвояването на горите, която в момента е регламенирана в една наредба и определено не попада под юрисдикцията на Агенция за държавен финансов контрол, Сметната палата и европейските контролни органи.

Законът за горите определя изискванията за вписване в регистър за придобиване качество “търговец”, който да може извъшва дейности по добив на дървесина. 

Любопитен факт е съществената разлика в степента на ристриктивност, която се прилага от Закона за горите спрямо търговците, извършващи дейности в горите, и която би била приложена, ако тази дейност би попаднала в регулацията на ЗОП. 

Само за пример ще посоча чл. 242 от Закона за горите (ЗГ), който изисква от търговеца да няма парични задължения забележете “към държавата”, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, или задължения към осигурителни фондове, за да бъде вписан в регистъра по чл. 241, ал.1 ЗГ, респ. да извършва добив на дървесина.

Следователно търговецът може да бъде вписан в посочения регистър, дори и ако има задължения към съответната община  “по седалището на възложителя и на кандидата или участника, или аналогични задължения съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, доказани с влязъл в сила акт на компетентен орган.” по аргумент на чл.54, ал.1, т.3 ЗОП. 

Освен това Законът за горите дава възможност за сключване на договори за добив и разпореждане на дървесина, за провеждане на сечи за срок до 10 години.

Концетрация на изпълнението на сочените дейности в конкретен търговец за  изключително дълъг период от време, какъвто е десетгодишния, е считам меко казано неправилно.

Безспорно “паразитният” текст на чл.17, ал.2 ЗОП следва да бъде отменен. Първо в отговор на европейското законодателство, второ: не по-маловажен би бил мотивът за висок праг на  отговорност от възложителите чрез провеждане на публични процедури, както и отговорност от изпълителите, а така също и възможността за контрол спрямо тях от независими институции – Сметната палата, АДФИ и др.

Считам че тази тема съдържа достатъчно основания за отправяне на питане към народните представители относно изпънението на ангажимените ни към верифициране на нашето законодателство с европейското и прекратяване на наказателните процедури, които забележете винаги са за сметка на обществото, но не и за тези, които ги допускат с лека ръка. Между другото измененията в ЗОП са приемани в няколко заседания, прекъсвания, вкарвания на извънредни точки. Един смислен законопроект с нужните промени се приема с далеч по-съдържателни изказвания, мотиви, отговорност и уважение. Стенограмите от 29.09.2023 разкриват друга, тъжна по мое мнение действителност.

Автор: адв. Борислава Дончева

^[1] Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО

^[2] Директива (ЕС) 2019/1161 на Европейския парламент и на Съвета от 20 юни 2019 г. за изменение на Директива 2009/33/ЕО за насърчаването на чисти и енергийноефективни пътни превозни средства

^[3] Изменение, предложено с § 2 от Общ проект за Закон за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (обн., ДВ, бр. 13 от 2016 г.; изм. и доп., бр. 34 от 2016 г., бр. 63, 85, 96 и 102 от 2017 г., бр. 7, 15, 17, 24, 30, 49, 77, 80, 86, 102 и 105 от 2018 г, бр. 17, 83 и 102 от 2019 г., бр. 23 и 107 от 2020 г. и бр. 62 от 2022 г.)

^[4]https://web.lakorda.com/lakorda/?linked_documents=1&db=0&id=5045050&linktoarticle=%F7%EB5_%E0%EB2_%F216

^[5] https://www.euractiv.com/section/health-consumers/news/bulgaria-risks-eu-fines-by-giving-private-hospitals-blank-cheque-for-drug-purchases/